PPP实战问题答疑
一、股权移交与资产移交有什么区别？合同中应如何选择？
答：股权移交（更确切地说应该是股权转让）和资产移交都可归属社会资本可选择的项目移交方式，及在项目合作期满或者项目合同提前终止后，项目公司将全部设施及项目权益以合同约定的条件和程序移交给政府政府指定的其他机构。
（1）在采用BOT或TOT等模式实施的PPP项目中，由于合作期满后项目资产的所有权最终属于政府方，因此在该种模式下资产移交属于较为常见的项目移交方式，在合同条件的安排上应注意资产移交的范围、移交程序以及移交条件和标准等等。
（2）由于项目合作期满后，社会资本方可以选择以项目公司清算方式实现投资本金的收回，因此在PPP项目中不必然设计项目公司股权的移交，而应根据项目的具体回报机制作相应的安排。如果合作期满后，项目公司选择继续存续的，合同双方可以通过约定有偿或无偿移交的方式有社会资本方将所持项目公司的股权转让给政府出资代表。
（3）由于股权移交往往是将股权转让给政府指定的机构（平台公司或其他国有企业），因而需要考虑国有资产转让的相关问题；资产移交往往是PPP项目合作期满，项目公司将资产移交给政府或其指定机构，因而需重点关注资产转让所涉及的相关税收问题。
（4）无论采用股权移交还是资产移交，在合同条款的细节的安排中，都应充分考虑包括项目的交易结构、回报机制、风险分配方案、实施模式的特点等在内的诸多因素，并审慎考虑不同移交方式下的财务、税务、法律等相关规定及影响。
二、社会资本方责任或不可抗力下导致项目终止，合同条款如何设计保障社会资本方已投资部分利益？
答：违约和提前终止条款是PPP项目合同中的核心条款之一，在PPP项目合同中，通常会明确约定可能导致合同终止的违约事件，这些违约事件通常是由于合同一方违反PPP项目合同中的重大义务而引起的。但违约事件的发生并不直接导致项目合同终止。
（1）在PPP项目合同中通常会规定通知和补救程序，即如果PPP项目合同履行过程中发生违约事件，未违约的合同相对方及时通知违约方，并要求违约方在期限内进行补救，如违约方在该期限内仍无法补救的，则合同相对方有权终止PPP项目合同。
（2）实践中，不同的PPP项目合同对于违约事件的界定方式可能不同，概括加列举方式在PPP项目合同中更为常见，即通过明确列举各种构成违约事件的情形，从而避免双方在违约事件认定是产生争议，为此，在PPP项目合同起草和谈判过程中，双方应对哪些事项构成违约事件进行认真判别，并尽可能在PPP项目合同予以明确约定。
（3）在PPP项目合同中通常约定在项目公司（社会资本）产生违约赔偿责任是，允许政府方直接扣除履约保函中的相应金额的权利。但是，同样在PPP项目合同中还应明确项目公司（社会资本）的异议确认路径，如项目公司（社会资本）对政府方扣除履约保函中保函金额存异议，允许其在约定时间协商或通过第三方途径予以解决。
（4）由于项目公司违约导致项目提前终止的情况下，合同中应明确约定提前终止补偿机制，及政府方向项目公司支付的补偿金额。通常情况下，对于项目公司违约事件终止的补偿方式包括市场价值法和账目价值法：a.市场价值法，即按照合同终止时合同的市场价值（即再进行项目采购的市场价值）计算补偿金额。此种方式相对比较公平，并且在项目回购后政府必须要在市场中重新进行项目采购，因此通常适用于PPP市场相对较为成熟的国家。b.账面价值法，即按照项目资产的账面价值计算补偿金额。与市场价值法不同，计算方式主要关注资产本身的价值而非合同的价值，但有时可能导致项目公司获得的补偿与实际投资和支付的费用不完全一致。无论是采用哪一种计算方法，一般原则是尽可能避免政府不当得利并且能够吸引融资方的项目融资。
（5）对于自然不可抗力的导致的终止，规定“由于自然不可抗力属于双方无过错的事件，一般原则是双方共同分摊风险，通常来讲补偿范围包括：尚未偿还融资方的贷款，项目融资股东在项目终止前投入项目的资金以及欠付承包商的款项。补偿金一般会扣除保险理赔金额且不包括预期利润损失。”实践中，以上述补偿原则仅作为参考，通常还是取决于政府方和社会资本方双方的协商，并且受项目所在地、项目类型、回报机制、谈判地位等各种因素的影响，补偿方式也不尽相同。
三、项目前期手续不全，没有施工许可，但政府方要求边施工边补办，应如何规避违约风险？
答：（1）无证施工违反法律规定，需承担相应的法律责任，根据《建筑法》第七条以及《建筑工程施工许可证管理办法》第二条、第三条、第十二条、第七十三条等相关规定，建筑工程开工前，建设单位应当在开工前按照国家有关有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。未领取施工许可证，一律不得开工。
对于当事人不具备开工许可手续下所从事的建设行为，按照《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定：“未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正。对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”根据《建设工程质量管理条例》第五十七条规定：“违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。”第七十三条规定：“依照本条例规定，给予单位处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分十以下的罚款。”
（2）通常情况下，在PPP项目采购之前，中选社会资本尚未确定、项目公司尚未成立时，项目立项、可研及其相关的项目选址、用地预审、环境影响评价及节能审查等前期工作都是由政府方授权实施机构，或由其委托其他机构作为项目法人组织完成。
无证施工的责任承担需要结合具体原因而定。从便于后续责任认定的角度，建议重视过程管理，留下相关的书面记录。
四、项目投标时按一定收益率中标，在合同中设置绩效付费和价格调整条款后是否即可认定项目不是固定收益？
答：不属于固定回报。
首先，PPP项目中测算确定的合理收益率、利润率，不属于固定回报。因为项目总投资的计算一般为按实计量（一般以政府审计价格为准），投资收益率也存在浮动的可能（一般随着银行的基准利率浮动），且投资人能否实际获得该收益率取决于项目的建设和运营水平。
其次，合同中也设置了相应的绩效考核和价格调整条款，在这种情况下，投资人获得的收益最终与绩效考核结果挂钩，并未固定，故不应视为固定回报。
五、在PPP项目采购社会资本方后，组建项目公司，在项目执行过程中，政府方增加项目建设内容的，是否可以通过签订补充协议由项目公司来实施，是否有规避招标的嫌疑。是否可以操作？
答：《政府采购法》第四十九条规定：“政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。”故，如果增加与原合同标的相同且不超过原项目总金额百分之十的项目建设内容，且不改变其他条款，可直接签署补充协议；如果增加与原合同标的不同或超过原项目总金额百分之十的项目建设内容，则不可直接签署补充协议，否则有规避采购程序之嫌。
六、在PPP项目实施过程中，是否必须为PPP项目项下涉及的政府付费或者补贴出具纳入财政预算的人大决议文件？PPP融资过程中，金融机构要求必须提供前述文件，但政府一般以大人仅在年初决议中批复当年度全部预算为由，拒绝就单个项目出具批复。请问法律上的依据是什么？
答：根据《预算法》第十三条及第十四条规定，政府支出必须列入预算，且经本级人民代表大会或者本级人民代表大会常务委员会批准的预算应当在批准后二十日内由本级政府财政部门向社会公开。
据此，要求政府提供包含本项目的预算批复即可，该批复与针对某一单个项目出具批复的法律效力等同。
相关规定：
《中华人民共和国预算法》第十三条：“经人民代表人会批准的预算，非经法定程序，不得调整。各级政府、各部门、各单位的支出必须以经批准的预算为依据，未列入预算的不得支出。”
第十四条：“经本级人民代表大会或者本级人民代表大会常务委员会批准的预算、预算调整、决算、预算执行情况的报告及报表，应当在批准后二十日由本级政府财政部门向社会公开，并对本级政府财政转移支付安排、执行的情况以及举借债务的情况等重要事项作出说明。”
经本级政府财政部门批复的部门预算、决算及报表，应当在批复后二十日内由各部门向社会公开，并对部门预算、决算中关于运行经费的安排、使用情况等重要事项作出说明。
各级政府、各部门、各单位应当将政府采购的情况及时向社会公开。
本条前三款规定的公开事项，涉及国家秘密的除外。《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）：“地方政府要将一般债务收支纳入一般公共预算管理，将专项债务收支纳入一般公共预算管理，将政府与社会资本合作项目中的财政补贴等支出按性质纳入相应政府预算管理。”
《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）第二十五条：“项目合同中涉及的政府支付义务，财政部门应结合中长期财政规划统筹考虑，纳入同级政府预算，按照预算管理相关规定执行。”
《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》（财金〔2015〕21号）：“通过论证的项目，各级财政部门应当在编制年度预算和中期财政规划时，将项目财政支出责任纳入预算统筹安排。”
《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金〔2016〕92号）第十九条：“本级人民政府同意纳入中期财政规划的PPP项目，由行业主管部门按照预算编制程序和要求，将合同中符合预算管理要求的下一年度财政资金收支纳入预算管理，报请财政部门审核后纳入预算草案，经本级政府同意后报本级人民代表大会审议。”
七、对于不属于一级政府的高新区、管委会如果实施PPP项目，因没有人大，如何出具政府付费纳入预算的批复文件？
答：政府出具的政府付费纳入预算的批复文件不是具有预算法意义上的法律文件。政府年度财政预算经同级人大批准通过后，才能成为具有法律效应的文件。高新区、管委会如果不属一级预算单位，没有同级人大的话，当其实施PPP项目时，一般作为实施机构，PPP项目的财政支出责任需要安排在相应的一级政府的预算中，由同级人大予以批复。
八、对于采用两次招标的方式，社会资本方为项目公司的控股股东，在以项目公司为主体进行工程招标时，与社会资本方具有关联关系的公司（与社会资本方同属一个公司控制下的公司）是否可以参与投标。
答：《招标投标法实施条例》第三十四条规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。实践中，对此有不同的理解。
有股权关联关系的项目公司与社会资本方，是否构成条例规定的前述限制投标情形，需要结合项目所在地招标主管部门的具体意见而定。
九、因现有的PPP项目中，社会资本方一般为工程总承包方，而社会资本方为项目公司的控股股东，但签署建设工程施工合同时，合同双方为项目公司和工程总承包方，是否有必要引入政府方实施机构签订三方合同，还是工程合同到建设主管部门进行备案，维护施工合同的公平性。
答：不需要引入政府方实施机构签订三方合同，在签署建设工程施工合同时，由项目公司与工程总承包方签订双方合同即可。
法律对于建设工程合同的备案有具体的规定，《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第四十七条规定：“订立书面合同7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行者主管部门备案。”由此可知建设工程合同需要到指定的部门备案，备案的期限是7日内。
十、财承指引要求政府PPP项目的财政支出不得超过每一年一般公共预算支出的10%，PPP项目支出也可以在政府基金预算支出中列支，问目前的政策对政府基金的支出有没有限制？如没有，是不是地方政府可以再一般公共预算中少安排，在基金预算中多安排PPP项目资金，来达到基础设施建设的资金要求。
答：目前的政策对政府性基金预算支出用于PPP项目的金额并没有明确限制，但政府性基金预算支出的用途及每年的支出总额都有严格规定，应遵循专款专用、以收定支的原则。根据《中华人民共和国预算法（2014年修订）》第九条：“收取或者以其他方式筹集的资金，专项用于特定公共事业发展的收益预算。政府性基金预算应当根据基金项目收入情况和实际支出需要，按基金项目编制，做到以收定支。”
其次，从政府性基金预算列支的PPP项目支出，因为预算科目不同，所以无需重复列入一般公共预算支出范围，也不属现行文件规定的财承论证范畴。但如前所述，当且仅当PPP项目中某些支出的用途符合政府性基金预算支出相关规定时，相应支出才可以从政府性基金预算口径列支。因此，并非所有PPP项目支出都可以任意从政府性基金预算列支。
十一、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第八条 资格预审结果应当告知所有参与资格预审的社会资本，并将资格预审的评审报告提交财政部门（政府和社会资本合作中心）备案。即采用单独以函件的形式告知该单位的情况，还是以公告并列出各个参与单位的形式告知，那种方式较合理？第二种方式公示出参与单位是否有可能出现串标的情况。
《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第八条规定本身并未明确项目实施机构以何种方式将资格预审结果“告知”所有参与资格预审的社会资本。但是，结合《招标投标法实施条例》第十九条规定：“资格预审结束后，招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书”，明确招标人以“发出资格预审结果通知书”的形式告知资格预审申请人项目的资格预审结果。
为此，以“发出资格预审结果通知书”形式告知所有参与资格预审社会资本该PPP项目的资格预审结果符合现行法律法规的要求。同时，实操层面，亦有许多在PPP项目资审文件中明确以资格预审结果公告方式告知所有参与资格预审社会资本该PPP项目的字根预审结果的案例。
综上所述，单独发通知书或以公告方式资格预审结果均有。但，并不能简单地认为以公告方式公示通过资格预审结果会导致出现串标的情况，串标与公示资格预审结果并无必然和直接性联系。
十二、某地级市的国道PPP项目包，含两个子项目，两个子项目分别编制了可研，批复单位为省发改委。实施方案得到市政府的批准，实施机构想以项目包的形式进行设计招标，找到省发改委，省发改委以两个项目是分别编制可研为依据，要求分别招标，请问这样的做法合理吗？
答：根据《公路工程建设项目招标投标管理办法》第八条规定：“对于按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的公路工程建设项目，招标人应当按照项目审批、核准部门确定的招标范围、招标方式、招标组织形式开展招标”，明确项目审批或核准手续与气动招标程序的关系，并且招标范围、方式和组织形式应当按照主管部门意见进行。
但是，因PPP项目中并无独立的项目立项程序，仍遵循传统工程立项审批或核准程序，且地方主管部门对此管理宽松、严紧不一，建议从项目操作层面，考虑作为一个项目立项，分两个标段实施，事先还应与省发改委部门做好相应沟通。
十三、项目用地对地方政府来讲比较紧张，不只是资金，主要是建设用地指标。某项目地方政府只想把一般农田转为集体建设用地，以租代征，每年付租金给涉及到的村委。请问这样做合法吗？还有没有更好的办法解决项目用地的问题？
（1）“以租代征”转用农用地属于不合法合规行为。
理由：《土地管理法》及一系列政策文件均强调我国严格执行土地用途管制制度。农用地转为建设用地必须经过审批。
以租代征，违反了土地理由总投规划和土地利用年度计划规定，规避农用地转用和土地征收审批，通过出租（承租）、承包等“以租代征”方式非法使用农民集体所有土地进行非农业项目建设的行为也是国家三令五申严厉禁止的。国家机关工作人员批准“以租代征”占地建设的，要追究其非法批地的法律责任，涉嫌犯罪的工作人员批准“以租代征”占地建设的，要追究其非法批地的法律责任，涉嫌犯罪的要及时移送司法机关依法处理；应给予政纪处分的，依据《行政机关公务员处分条例》等规定办理。单位和个人擅自用过“以租代征”占地建设的，要追究其非法占地的法律责任，涉嫌犯罪的要及时移送司法机关依法处理。
（2）解决项目用地的建议
原则上，任何涉及土地管理制度的实验和探索，都不能违反国家的土地用途管制制度。使用城市建设用地的，按照规定可以通过划拨、“招拍挂”和协议出让、作价入股、租赁等方式取得；使用农村建设用地的，按照目前规定，乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业建设、农村村民住宅等三类乡（镇）村建设可以使用农民集体所有土地。